Imposition des entreprises: une interprétation abusive du remboursement

Si la loi n’est pas modifiée, reste au moins à ne pas l’appliquer d’une manière choquante

La réforme fiscale II, acceptée en votation populaire le 24 février 2008, traite du remboursement d’autres apports en capitaux, de versements supplémentaires et d’agios de la même manière que le remboursement du capital-actions, remboursement qui n’est pas considéré comme un revenu et n’est donc soumis ni à l’impôt fédéral direct, ni à l’impôt cantonal sur le revenu (DP 1908).

Rembourser c’est «rendre l’argent emprunté, rendre à quelqu’un l’argent qu’il a déboursé» (Petit Larousse). Qu’un actionnaire puisse se faire rembourser franc d’impôts la valeur nominale de l’action qu’il a achetée répond à une certaine logique: on lui rend l’argent versé. Ce n’est pas un revenu. Il n’est donc pas imposable. Que ce même actionnaire puisse se faire rembourser, aux mêmes conditions, des apports supplémentaires qu’il aurait faits répond à la même logique.

Or il semble bien qu’on veuille donner au nouvel article 20, alinéa 3, de la loi sur l’impôt fédéral direct une tout autre interprétation: il ne s’agit plus de rembourser celui qui a placé de l’argent dans l’entreprise, mais de distribuer à l’ensemble des actionnaires les montants versés par certains d’entre eux, et notamment les agios prélevés lors d’augmentations de capital. L’actionnaire qui n’a pas contribué à ces apports en capitaux ne bénéficie donc pas d’un remboursement, mais bien d’un revenu qui devrait donc être imposé.

Dans de petites sociétés, dans les PME, il est utile de pouvoir rembourser ceux qui ont fourni les capitaux nécessaires, notamment au moment de la liquidation de l’entreprise ou de son transfert à des successeurs, à la retraite de leur patron, ou encore à ses héritiers. C’est ainsi que le Conseil fédéral a justifié cette réforme. Dans de telles sociétés, il est possible d’identifier ces apports et donc d’en contrôler le remboursement.

Dans les grandes SA, avec plusieurs milliers d’actionnaires, il est facile d’identifier ceux qui ont fournis le capital social et donc de le leur rembourser: ce sont ceux qui en détiennent les actions. Tel n’est pas le cas par contre pour les autres apports en capitaux, et notamment les agios. C’est pourquoi l’administration des contributions se limite à contrôler le montant total des apports en capitaux. Elle semble admettre que leur «remboursement» prenne la forme d’une distribution répartie entre tous les actionnaires de ce qui ne devient alors plus rien d’autre qu’un dividende sur lequel l’actionnaire ne payera pas d’impôt.

La volonté de ne plus soumettre à l’impôt anticipé les montants versés aux actionnaires du fait d’apports en capitaux prouve bien que l’administration n’a pas l’intention de limiter le remboursement en franchise d’impôts aux seuls actionnaires ayant réellement faits des versements supplémentaires.

Rembourser à des actionnaires de l’argent qu’ils n’ont pas versé revient à leur éviter de payer l’impôt sur une partie de leur revenu. Une pratique contraire aux principes de l’universalité, de l’égalité de traitement et de la capacité économique inscrit à l’article 127 de la Constitution. Il faut espérer que le Conseil fédéral revoie son interprétation de la notion de remboursement. Faute de quoi les cantons, directement touchés à hauteur de plusieurs milliards de francs semble-t-il, devront faire recours. Il faut espérer surtout qu’ils vérifieront, pour chacun de leur contribuable, que les remboursements reçus correspondent bien à des apports en capitaux réalisés après le 31 décembre 1996, comme le prévoit la loi.

Entreprises: comment éviter aux actionnaires l’impôt sur le revenu

Augmenter systématiquement le capital social permet de créer de nouveaux apports en capitaux qu’on redistribue francs d’impôts

En bonne justice fiscale, la totalité du revenu, qu’il provienne du travail ou du capital, devrait être imposée. C’est loin d’être le cas en Suisse, notamment parce que les actionnaires, plutôt que de toucher des dividendes, soumis à impôt, préfèrent laisser les bénéfices dans l’entreprise. Ainsi le cours de leur action augmente, sans conséquences fiscales puisque notre pays, contrairement à la plupart des autres, ne connait pas l’imposition des gains en capitaux.

Les entreprises ont également la possibilité de réduire leur capital social et de rembourser l’essentiel de la valeur nominale de leurs actions, là aussi en franchise d’impôt. L’opération n’est cependant pas éternellement renouvelable, une fois la valeur nominale de l’action ramenée à quelques centimes.

Mais l’on vient de découvrir que les entreprises peuvent faire encore mieux: rembourser aux actionnaires d’autres apports en capitaux, et en particuliers les agios, c’est-à-dire la marge supplémentaire que verse celui qui achète de nouvelles actions lors d’augmentations de capital, de façon à payer son action au cours du jour. Il suffira dès lors que l’entreprise augmente régulièrement son capital de façon à ce que les agios encaissés permettent de distribuer à l’ensemble des actionnaire des bénéfice francs d’impôts, opération renouvelable presque sans limites, quitte ensuite à ce que l’entreprise rachète en bourse une partie de ses actions si elle a trop de liquidités.

Le 24 février 2008, le peuple a adopté la réforme fiscale II, et le droit de rembourser les agios en franchise d’impôts, sous une forme qu’il a cru très restrictive, en faveur d’entrepreneurs individuels ou de PME et de leurs patrons prenant leur retraite. Cela devait coûter quelque dizaines de millions de francs. Si le département fédéral des finances parle aujourd’hui de dizaines de milliards, c’est parce que les grandes entreprises ont compris qu’elles peuvent ainsi éviter à leurs actionnaires l’impôt sur les dividendes. C’est bien sûr inacceptable et personne ne l’a voulu ainsi. Il faudra donc y revenir.

Pourtant le Parlement aurait dû y prendre garde. Dans son message du 22 juin 2005, le Conseil fédéral déclarait ne pas pouvoir estimer de manière fiable la diminution des rentrées fiscales due à cette réforme. Mais il précisait (p.4594):

«… l’exonération de la totalité de l’apport en capital s’impose, du moins en cas de liquidation totale de l’entreprise ou de remboursement du capital propre devenu inutile en cas de redimensionnement de l’entreprise. Le remboursement de la valeur nominale, qui est déjà exonéré de l’impôt, est cependant utilisé d’une autre manière en pratique … ces remboursements ne sont motivés que par des raisons fiscales. Si l’entreprise distribuait son bénéfice sous la forme d’un dividende en espèces, ce dividende serait soumis à l’impôt sur le revenu chez le détenteur de la participation. En remboursant la valeur nominale, l’impôt sur le revenu est évité et les fonds propres nécessaires économiquement sont accumulés sous forme de réserves en thésaurisant les bénéfices. Il y a donc une substitution du capital-actions par des réserves (ouvertes). Par le passage au principe [de l’exonération de la totalité] de l’apport de capital, on élargit la possibilité d’une entreprise rentable économiquement de distribuer des bénéfices francs d’impôt.»

De cela, le peuple n’en a rien su!

L’imposition des dividendes en voie de disparition Les méandres du droit fiscal entre entreprises petites et grandes et leurs propriétaires

L’absence d’un impôt sur les gains en capitaux des personnes physiques – une situation quasi unique parmi les pays industrialisés – a fait la fortune des entreprises helvétiques. Pendant des décennies, les assemblées générales acceptaient sans sourciller de se passer de dividendes – soumis à impôt – pour laisser leurs bénéfices dans l’entreprise en en augmentant la valeur – et donc celle de leurs actions.

On leur doit ces grands groupes industriels de taille mondiale que sont Nestlé, Roche, Novartis, BBC ou encore UBS et Credit Suisse par exemple. Les fiscalistes tenant de l’orthodoxie justifiaient alors cette entorse à l’égalité devant l’impôt et au principe de l’imposition selon la capacité contributive en soulignant qu’il ne s’agissait que d’un report dans le temps; l’impôt finirait par être perçu, au plus tard à la liquidation de l’entreprise ou lors de son départ sous d’autres cieux.

Au début des années 90, le parti radical s’est inquiété des charges fiscales insupportables qui, pour cette raison, pèseraient sur un groupe souhaitant déplacer son siège. Il prétendait que les impôts à payer en quittant la Suisse décourageraient les entreprises étrangères de s’établir dans notre pays de crainte de ne pas pouvoir repartir. Dès son arrivée au département des finances, Kaspar Villiger y a mis bon ordre en supprimant cette imposition.

Restait le problème des PME en liquidation à la retraite de leur patron, ou transmises à des tiers: c’est l’un des objets de la révision II de l’imposition des entreprises entrée en vigueur en janvier dernier (art. 37b LIFD). En août 2010, l’Administration fédérale des contributions (AFC) estime à 27 millions la perte fiscale liée à la diminution de l’imposition des bénéfices de liquidation. Concrètement il s’agit de considérer que les apports, les versements supplémentaires et les agios peuvent faire l’objet de réserves assimilables au capital et dès lors remboursables en franchise d’impôt.

Dans un cas comme dans l’autre, on n’a pas trop insisté sur le fait que la constitution de réserves avait permis aux actionnaires de bénéficier de plus-value non imposées, ce que l’AFC appelle pudiquement «la charge fiscale latente sur les bénéfices non distribués» et qui justifiait l’imposition a posteriori que l’on était en train de supprimer.

Aujourd’hui, on découvre avec surprise que de grandes entreprises ont l’intention de faire bénéficier leurs actionnaires de ces dispositions pour des montants manifestement énormes. L’AFC promet qu’elle est en mesure de vérifier que les réserves et agio inscrits dans les comptes de ces entreprises répondent bien aux conditions, manifestement mal réfléchies ou mal comprises de la loi.

On peut dès lors se poser la question: lorsque l’assemblée des actionnaires décide de versements des bénéfices aux réserves ou d’agio, s’agit-il de «versement effectués par les détenteurs des droits de participation» au sens du nouvel article 20 alinéa 3 LIFD? Dans sa réponse à Paul Rechsteiner le 7 mars dernier le Conseil fédéral reste ambigu en réaffirmant qu’il ne saurait s’agir de réserves provenant des bénéfices de l’entreprise mais de réserves déposées par l’actionnaire dans sa société. Est-ce le cas lorsque les actionnaires décident de le faire avec les dividendes auxquels ils auraient droit?

Il est déjà possible de remplacer le paiement de dividendes imposables par le remboursement du capital, par exemple en ramenant la valeur nominale des actions à quelques centimes. Pouvoir rembourser des réserves en franchise d’impôt sous prétexte qu’elles auraient été déposées par les actionnaires reviendrait à supprimer l’imposition des dividendes: ce n’est manifestement pas ce que le peuple a voté a une si courte majorité en février 2008